Arbitraje en seguros y reaseguros

Uruguay tiene leyes de seguros(3)y de arbitraje comercial recientes (4). La de arbitraje, a su vez, sigue el modelo de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil (“CNUDMI”). Esto tiene la ventaja de que en materia de arbitraje comercial internacional, Uruguay tiene un sistema armónico con el de las principales jurisdicciones, lo que cubre las sedes más frecuentes de arbitrajes internacionales y/o los países de los que pueden provenir las empresas que contratan con las basadas en Uruguay, sea como clientes o reaseguradoras (5).   

La ley de seguros que establece normas sobre jurisdiccion internacional en sus artículos 118 y 119, no afecta, lógicamente, la posibilidad de las partes en contratos de seguros y reaseguros internacionales de someterse a arbitraje.

En la otra cara, en los contratos entre aseguradoras y asegurados locales en transacciones genuinamente domésticas (sin elementos de internacionalidad(6)), Uruguay tiene un régimen de arbitraje regulado en el Código General del Proceso (“CGP”). Este sistema—de inminente modificación(7) —se inspira en criterios anticuadas e incluye soluciones inapropiadas, en especial sobre plazos y causales para la nulidad del laudo. Pero es al menos amplio en reconocer la validez del arbitraje en todo tipo de disputa que pueda ser transada. Y esto incluye—sin dudas—a todas las disputas de seguros y reaseguros, sean entre empresas (aseguradoras, reaseguradoras y aseguradas) como con personas físicas. Como veremos, la Comunicación 2023/102 de 2023 del BCU, que considera una cláusula contraria a la normativa la que incluya arbitraje sin permitir adicionalmente que el tomador, asegurado o beneficiario pueda optar por acudir ante tribunales estatales, es contraria a la ley. Y es además inconveniente porque este tipo de cláusulas suelen complejizar los litigios y generar el riesgo de decisiones contradictorias y procedimientos paralelos.

No se discute la arbitrabilidad de las disputas surgidas de seguros y reaseguros (8).  

Y en especial, la Ley 19.636 de Arbitraje Comercial Internacional prevé la posibilidad, indiscutida desde mucho antes, de arbitrar las disputas “comerciales” e “internacionales(9)” . Esto lógicamente incluye las disputas surgidas de contratos de seguros. El artículo 1° literal 7) expresamente dice que debe interpretarse de manera amplia qué se entiende por materia “comercial” e incluye a los “seguros” en las “relaciones de índole comercial” que regula (10). 

También en 2018—tres meses después de la entrada en vigor de la Ley de Arbitraje Comercial Internacional—se aprobó la Ley 19.678, también llamada “Ley de Seguros”, que no restringe la posibilidad de arbitrar las disputas surgidas de contratos de seguros (11). 

Dentro de esta posibilidad, se incluye la de pactar arbitraje ad hoc o administrado por una institución (local o extranjera) y la opción de elegir sede dentro o fuera de Uruguay, sin restricción. También es de libre elección el tipo de procedimiento y si el tribunal será de uno o más miembros. Si bien algunas instituciones globales están haciendo esfuerzos por ampliar la porción de casos que administran, tradicionalmente la industria de los seguros no ha sido muy representativa del volumen de casos que manejan, lo que sugiere una marcada preferencia por arbitrajes ad hoc (12).  

En cuanto a la ley aplicable a los contratos de seguros, la Ley de Arbitraje Comercial Internacional (aplicable principalmente si el arbitraje tiene sede en Uruguay, pero en norma que es similar en muchas jurisdicciones) también permite elegir qué ley se aplicará al fondo de la disputa. El artículo 28, establece que “[e]l tribunal arbitral decidirá el litigio de conformidad  con  las  normas  de  derecho  elegidas  por  las  partes  como  aplicables  al  fondo  del  litigio”. 

Por otro lado, el artículo 117 de la Ley de seguros, establece que los contratos de seguros se regirán por la ley del Estado del lugar de cumplimiento de la prestación característica (que se define como “el domicilio de la sucursal, agencia u oficina de la empresa aseguradora que haya celebrado el contrato y emitido la póliza (13)”), con variaciones para algunos seguros (14). Distinta es la situación de los reaseguros, en que la posibilidad de elegir ley está contemplada (15).  A su vez, el artículo 119 deja claro que “[l]as reglas de competencia legislativa y judicial determinadas en este capítulo son de orden público y no pueden ser modificadas por la voluntad de las partes”.  

Estos artículos podrían sugerir que no es posible en ningún escenario someterse a arbitraje eligiendo ley extranjera. Sin embargo, hay algunos aspectos a tener en cuenta. Primero, el hecho de que se entienda que la elección de ley extranjera no es válida no incide en la posibilidad de arbitrar la disputa y en todo caso serán los árbitros quienes deban aplicar la ley uruguaya según las normas citadas de la Ley de Seguros (16). Y segundo, que de no hacerlo (es decir, si validan una elección contraria a la ley), el laudo no debería ser anulado ni negársele reconocimiento por este solo motivo (en caso de ser extranjero). El solo apartamiento de las normas sustantivas aplicables—o su aplicación errónea—no configura violación al orden público internacional ni ninguna otra de las causales de nulidad del artículo 39 de la Ley 19.636 ni de denegación de reconocimiento de su artículo 41 o V de la Convención de Nueva York de 1958 sobre Reconocimiento y Ejecución de Laudos Arbitrales (si se hubiera dictado en un Estado con el que nos vinculase esta Convención).

Las disputas surgidas de contratos domésticos, sin componente de internacionalidad, también son arbitrables. En este caso rigen las normas del Código General del Proceso (“CGP”), artículos 472 y siguientes. 

Según estas normas, en particular los artículos 472 y 476 del CGP, son arbitrables todas las disputas que pueden ser transadas (excepto si hubiera una norma expresa que excluya el arbitraje, lo que no hay en materia de seguros(17).  

Como entendió recientemente la Suprema Corte de Justicia ante un reclamo de naturaleza laboral, el “ámbito objetivo de aplicación del proceso arbitral regulado por el C.G.P” se caracteriza por su “amplitud”(18). Por eso, como explica también la Suprema Corte “únicamente se encuentra vedada la posibilidad de recurrir al proceso arbitral cuando se trata de cuestiones respecto a las cuales ‘... está prohibida la transacción’ (art. 476) o exista ‘... expresa disposición legal en contrario...’ (art. 472) (19)”. También la Suprema Corte fue clara (al juzgar conflictos de naturaleza laboral) en que la arbitrabilidad no depende de qué normas de fondo corresponde aplicar y que en todo caso serán los árbitros quienes deban aplicarlas (20). 

Sin embargo, de manera incompatible con lo anterior, el 25 de mayo de 2023 el Banco Central del Uruguay (“BCU”) emitió la Comunicación N°2023/102 que regula la forma y contenido de la documentación que las aseguradoras deben presentar a la Superintendencia de Servicios Financieros en cumplimiento del artículo 16 de la Recopilación de Normas de Seguros y Reaseguros previo a la comercialización de una póliza. Dicha Comunicación, incluye dentro de cláusulas no permitidas “por apartarse del ordenamiento jurídico vigente” aquellas en que “el tomador, asegurado o beneficiario tenga la opción de poder acudir a la justicia estatal en todo caso que se prevea el arbitraje para dirimir conflictos entre asegurador y tomador, asegurado o beneficiario”. Es decir que, según el criterio del BCU, solo sería admisible una cláusula arbitral en la que el tomador, asegurado o beneficiario tendría que poder tener siempre la opción de recurrir a la justicia estatal y el arbitraje solo sería vinculante para la aseguradora. 

Este criterio es incorrecto. En primer lugar, porque la Comunicación parece sugerir que bajo el derecho uruguayo habría restricción para arbitrar contratos de seguros si no incluyen esta opción, lo que no es cierto. 

En segundo lugar, porque no distingue para contemplar lo que parece haber sido la preocupación atrás de la Comunicación, que habría sido proteger a consumidores (21). Si bien esto también sería injustificado—porque tampoco hay restricción al arbitraje en relaciones de consumo—menos justificación tiene aplicado a todo tipo de contratos. 

Y presumir como parece hacer la Comunicación que cualquier cláusula arbitral que no de estas “opciones” al consumidor es abusiva, es equivocado. La abusividad de una cláusula en concreto requiere que esta implique “claros e injustificados desequilibrios” o que “viole la obligación de actuar de buena fe”, lo que notoriamente no ocurre solo por pactarse arbitraje(22). Mucho menos si pensamos—por ejemplo—en arbitraje con sede en Montevideo, en un procedimiento virtual y con copias simples, sin costos de actuaciones notariales o traducciones, y en una cláusula que contemple también que quien gana tiene derecho a que se le compensen todos los costos (que es claramente más favorable a un reclamante en general que el régimen del CGP). Mecanismo además este que contempla una ronda de revisión judicial de lo resuelto por vía de la nulidad del laudo por razones procesales y no un largo proceso de potencialmente dos instancias y casación. 

Además de injustificada, estas cláusulas en las que una parte tiene opción de foros y la otra no, generan problemas prácticos una vez nacida una disputa. Invitan reclamos paralelos ante ámbitos concurrentes con el consiguiente incremento de costos y duración de los procedimientos (por ejemplo, mientras la aseguradora pretende una declaración de nulidad ante un tribunal arbitral, el asegurado reclama el pago de la póliza ante un tribunal estatal).  Incluso, en algunas jurisdicciones el desequilibrio de dar al asegurado dos foros mientras que la aseguradora tiene uno han sido consideradas como creadoras de desequilibrios injustificados (23). 

De todas formas, como adelantábamos, esta Comunicación no tiene amparo legal por lo que un árbitro a quien se le formule una objeción de jurisdiccion basada en ella  o un juez ante quien se invoque la falta de jurisdiccion para un reclamo judicial (en una póliza que no contemple opción del asegurado), no debería desaplicar la cláusula arbitral como fue pactada. Lo mismo debería ocurrir en fase de ejecución o nulidad del laudo, que no contemplan la posibilidad de controlar si se incluyó o no la opción que requiere la Comunicación.