La llegada de los RWI

En una operación de compraventa de acciones (“M&A” por sus siglas en inglés correspondientes a los términos “mergers and acquisitions”) el objeto de la compraventa son las acciones de la empresa o las cuotas sociales si es una sociedad de responsabilidad limitada. Esto implica que quien compra las acciones toma la empresa como está, con sus derechos y obligaciones, con sus créditos, sus pasivos y sus contingencias. Conocer a fondo la empresa que uno quiere adquirir es de suma importancia para el comprador. 

No obstante, las partes generalmente manejan información asimétrica. Por un lado, tenemos al vendedor que conoce (o al menos debería razonablemente conocer) la empresa que vende. Por otro lado, tenemos al comprador, que si bien puede conocer el negocio de la empresa, no tiene información al detalle sobre su situación de cumplimiento o incumplimiento de la normativa que le aplica, por ejemplo, ¿cumple con la normativa laboral? ¿paga en regla sus impuestos? ¿tiene todos los permisos que necesita para operar? ¿es dueña de sus marcas? ¿ha incumplido contratos y puede ser demandada por ello?, entre otras muchas preguntas que se hace un comprador antes de pagar por las acciones. 

 

Es así que antes de la firma del contrato, es usual que el comprador realice un due diligence (es decir, una auditoría) asesorado por profesionales en cada una de las materias bajo estudio. No obstante, esta revisión no siempre es suficiente, completa o 100% correcta, por lo cual, al otorgarse el contrato de compraventa de acciones,  el vendedor realiza una serie de “declaraciones” sobre el estado general de la empresa (fiscales, laborales, contractuales, regulatorias, etc.) y garantiza que si dichas declaraciones son falsas, incorrectas o incompletas, indemnizará al comprador por el daño sufrido. 

Es decir, las declaraciones y garantías son disposiciones contractuales por las que se deja por sentado que el vendedor comunica y asegura como ciertas al comprador, una serie de circunstancias relativas a la empresa. El incumplimiento de estas cláusulas autoriza al comprador a reclamarle al vendedor por el daño sufrido e incluso a compensar su crédito en caso de que existan saldos impagos por el contrato de M&A. 

La técnica tradicional indica que si hay incumplimientos respecto a lo declarado y se produce un reclamo, el vendedor debe responder por el daño ocasionado. Esto implica, una obligación de pago que el vendedor tiene respecto del comprador. Para cubrir el riesgo de que el vendedor pague los daños ocasionados, generalmente se retiene parte del precio (en un contrato “escrow”) que el comprador puede aplicar a reembolsar el daño sufrido, o cuando hay un saldo de precio aplazado (deuda del comprador con el vendedor) sencillamente se compensan las dudas. 

En los últimos años se ha popularizado en Europa y Estados Unidos el otorgamiento de seguros RWI. Por medio de este seguro la Compañía aseguradora emite una póliza que cubre las pérdidas económicas emergentes de un incumplimiento en las declaraciones y garantías bajo el contrato de compraventa de acciones. Si bien es un producto que nació en la década de 1990, muy limitado a contingencias fiscales en las operaciones de M&A, su uso se ha incrementado enormemente. 

Estos seguros pueden tener dos modalidades, las sell-side policies (el vendedor es beneficiario del seguro) o las buy-side policies (el comprador es beneficiario del seguro). El primero es un seguro que cubre la responsabilidad del vendedor y por tanto su naturaleza es la de un seguro de responsabilidad civil. El segundo cubre el daño que el comprador puede sufrir por una declaración y garantía incorrecta del vendedor, por lo que se conceptualiza como un seguro de daños. 

En los últimos años, el 50% de las operaciones de M&A de Estados Unidos contaron con este tipo de seguros. Asimismo, en España su uso se ha incrementado exponencialmente desde el 2014 a la fecha. 

En Europa se suele utilizar un límite de indemnización (es decir, un monto máximo hasta por el cual el vendedor indemnizará al comprador) que oscila entre el 10 y el 20% del valor de la transacción. Para cubrir valores superiores a estos, se pueden utilizar coaseguros entre varias aseguradoras. Estos coaseguros se suelen utilizar por franjas, siendo la primera aseguradora que cubra determinado porcentaje, la segunda la diferencia y así sucesivamente hasta cubrir la totalidad de las contingencias. Es decir, la obligación de las coaseguradoras no suele ser solidaria. Esto sumado al valor alto de las primas, suele resultar en que el seguro sea muy rentable para las aseguradoras. 

La inclusión de un tercero que asegure la obligación resulta conveniente dado que existen operaciones en las que ni el vendedor ni el comprador están en condiciones de soportar el costo que pueda tener un incumplimiento de las cláusulas de garantías. Por su parte, el expertise que tienen las empresas aseguradoras para calcular riesgos y para asesorar a las partes en cómo evitar que se produzcan pérdidas, puede ser muy beneficioso para comprador y vendedor. Es decir, las partes generalmente quieren el conocimiento y los métodos que pueda brindar la aseguradora para evaluar el riesgo. A su vez, las partes suelen querer estos seguros porque hace que las negociaciones sean más rápidas y fáciles, transfieren los riesgos de la operación y la potestad de determinar si una reclamación es fundada directamente a la aseguradora. Esto tiene la ventaja de despersonalizar la controversia, ya que usualmente comprador y vendedor suelen mantener relaciones jurídicas que se pueden ver entorpecidas por un reclamo judicial. Ni que hablar en los casos en que el comprador adquiere parte de la empresa y es socio del vendedor mientras surge la controversia.

Sin perjuicio de lo anterior, las aseguradoras se encuentran con un desafío en estos negocios dado que poseen menos información que las propias partes con respecto a la operación y al negocio en sí mismo. Esto lleva a destacar la importancia del due diligence que ya hemos mencionado, que permite conocer en forma clara la situación de la target. En el mercado estadounidense, las empresas aseguradoras suelen apegarse al due diligence realizado por el comprador para evitar nuevos costos y ahorrar tiempo. De hecho los especialistas estadounidenses indican que el hecho de que la aseguradora dejara de hacer su propio due diligence (inicialmente lo hacían) para basarse en el due diligence hecho por los asesores del comprador, es lo que ha viabilizado enormemente el uso de los RWI, ya que de lo contrario, los tiempos de las transacciones se volvían muy extensos, además de los costos que ello conlleva.

Como dijimos, en este tipo de operación existe asimetría de información y uno de los riesgos a los que se expone la aseguradora es a su ocultamiento. La solución que se ha dado en otros países es la inclusión de cláusulas que permiten a la aseguradora rescindir el contrato en caso de que se oculte información o se proporcione información falsa. 

En nuestro país, esta solución tiene su amparo legal en el artículo 46 inciso segundo de la ley 19.678, que establece que toda declaración falsa o toda reticencia de circunstancias conocidas del asegurado, aun hechas de buena fe, hace nulo el seguro. 

No obstante vale destacar que no toda omisión o reticencia anulan el contrato, deben ser de tal magnitud, que a juicio de peritos, hubiese impedido el contrato o modificado sus condiciones, si el asegurador hubiese sido informado del verdadero estado de las cosas. Asimismo, se trata de una nulidad relativa, que por razón del artículo 1562 del Código Civil, puede ser subsanada si las partes la ratifican.

El efecto del conocimiento de la contingencia es un aspecto central del seguro RWI y que se aparta de la práctica estándar de M&A. Es común que las partes de la transacción sepan que la empresa tiene alguna falencia en el cumplimiento de determinada regulación y de todas formas acuerdan seguir adelante con la operación y, o bien impactar esa contingencia es una reducción de precio o bien se contentan con una representación y garantía en el contrato de compraventa de acciones, más una retención del precio o posibilidad de compensación. 

Ahora bien, si durante el due diligence de la empresa, surge que existe por ejemplo, una contingencia laboral porque la empresa liquida erróneamente las partidas salariales, el riesgo de que los empleados demanden a la empresa por ello no puede ser cubierto por la póliza RWI. Si el comprador lo sabe y no lo informa, podríamos estar ante una situación de reticencia o declaración falsa.

Por otro lado si la contingencia existe y ya se materializó, tampoco podría ser cubierta por la póliza en virtud del artículo 14 de la ley 19.678. El mismo dispone que si al tiempo de celebración del contrato, no existía riesgo, o ya había ocurrido el daño el contrato será nulo. Imaginemos un caso en que antes de la firma de la compraventa de acciones se hubiera impuesto una multa a la empresa  (pendiente de pago) y esto se hubiera ocultado. 

A diferencia del artículo 46 nos encontramos ante una nulidad absoluta. En este caso, el objeto del contrato sería ilícito, generado así la total ineficacia, insubsanable y de pleno derecho del contrato. 

Vale destacar que la normativa vigente y en particular la definición de contrato de seguro del artículo 2° de la Ley 19.678, tienen la amplitud suficiente como para que se ofrezcan los RWI en Uruguay. Por otro lado, el negocio contiene todo los elementos técnicos del contrato de seguro  (prima, riesgo, interés asegurable) y elementos subjetivos (tomador, asegurado, aseguradora). 

Entendemos que el RWI es una herramienta interesante que tanto aseguradoras como corredores de seguros deben tener presente,  ya que podrían existir oportunidades de negocio desatendidas. 

Dadas las características del mercado uruguayo es dable pensar que para transacciones de pequeño o mediano porte puede ser muy costoso (al menos por el momento) este tipo de seguros, pero sin dudas que existe un mercado en el cual los seguros RWI pueden ofrecerse hoy en día.