La regulación del reaseguro

Adicionalmente, para afrontar sus obligaciones, las aseguradoras organizan la mutualidad de sus riesgos según rigurosos principios técnicos. La solvencia de estas entidades depende estrechamente del buen funcionamiento de ese mecanismo técnico-económico. 

El seguro está pues basado en un cálculo estadístico de probabilidades que clasifica los riesgos de naturaleza semejante en cuanto al objeto, valor y duración. En base a estos cálculos las aseguradoras formulan hipótesis de trabajo sobre el comportamiento futuro y esperado de los riesgos que se les propone contratar. Usando estas herramientas las aseguradoras seleccionan los riesgos que aceptan cubrir. Buscan, en primer lugar, nuclear un amplio y diverso conjunto de riesgos. De esa forma compensan los riesgos de mayor y menor probabilidad de verificarse. Si la aseguradora asume una masa de riesgos diversa, es menor la probabilidad de que un solo evento impacte sobre el total de los riesgos cubiertos (dispersión de los riesgos).

Asimismo, las aseguradoras homogeneizan y clasifican la masa de riesgos en base a las estadísticas. Cuanto más precisa y específica es la categoría en la cual la aseguradora clasifica y subsume un riesgo, más ajustado es el cálculo de la prima para el mismo. Ello es fundamental para que las primas aportadas por la mutualidad sean suficientes a la hora de afrontar las eventuales indemnizaciones de los asegurados. 

Aun aplicando estos principios técnicos se suscitan diferencias entre la probabilidad y la realidad. A estos efectos las aseguradoras disponen del reaseguro como herramienta clave del negocio. Cuando una aseguradora advierte que asumir cierta clase de riesgos, o riesgos por encima de un cierto límite, podría comprometer su patrimonio, puede acudir al reaseguro para transferir todo o parte del riesgo. 

En virtud del contrato de reaseguro entre una compañía de seguros (cedente) y una reaseguradora (aceptante), la reaseguradora asume la obligación de reembolsar, dentro de los límites establecidos en el contrato, la deuda que nace en el patrimonio de la aseguradora a consecuencia de siniestros bajo pólizas emitidas por dicha aseguradora.

Hasta el dictado de la Ley de Seguros 19.678, la regulación a nivel legal sobre el contrato de reaseguro se encontraba contenida en un solo artículo (desactualizado) del Código de Comercio. Asimismo, en disposiciones de la Recopilación de Normas de Seguros y Reaseguros (las que se mantienen vigentes) que básicamente señalan las condiciones que deben cumplirse para que la contratación de reaseguros sea considerada para la constitución de reservas técnicas, cálculo del capital mínimo, determinación del patrimonio neto para acreditación del capital mínimo, y cobertura del capital mínimo y obligaciones no previsionales. 

La Ley de Seguros entendió conveniente regular el contrato de reaseguro, pero lo hizo optando por disposiciones que brindan parámetros generales sobre este contrato y sus efectos.

Existen diferentes posiciones a nivel doctrinario sobre la naturaleza jurídica del contrato de reaseguro. Algunas posiciones califican al reaseguro como un contrato de seguro de daños, otras como un seguro que cubre la responsabilidad civil de la aseguradora.

El seguro de daños patrimoniales cubre -dentro de los límites establecidos en el contrato- el daño efectivamente sufrido por el asegurado a consecuencia del siniestro. Por su parte el seguro de responsabilidad civil resarce al asegurado -dentro de los límites establecidos en el contrato- de las sumas que deba pagar a terceros como civilmente responsable por los daños y perjuicios causados.

Cuando la aseguradora cedente paga un siniestro bajo un contrato de seguro experimenta un daño en su patrimonio. Este daño es el que es indemnizado por la reaseguradora bajo el contrato de reaseguro. El objeto del riesgo en el contrato de reaseguro es por tanto la deuda que surge en el patrimonio de la aseguradora cuando se verifica un siniestro cubierto por el seguro y la aseguradora cumple con su obligación y paga al asegurado o beneficiario el beneficio correspondiente. 

Como señalamos antes, el seguro de responsabilidad civil mantiene indemne respecto de una deuda que es consecuencia de un hecho ilícito en materia contractual o extracontractual. Esto no aplica al reaseguro ya que justamente éste se activa cuando la aseguradora cumple con las obligaciones contractuales que asumió frente al respectivo asegurado en virtud del contrato de seguro que los vincula. 

Por lo anterior nos inclinamos por considerar al reaseguro como un seguro de daños. El reaseguro es un contrato mediante el cual la aseguradora cedente protege su patrimonio del daño que supone el nacimiento de una deuda como resultado de tener que indemnizar siniestros producidos respecto de riesgos que ella aseguró.

Esta es la posición que recoge la Ley de Seguros cuando define al contrato de reaseguro como aquel en virtud del cual la compañía reaseguradora se obliga a reembolsar (en las condiciones y dentro de los límites establecidos en el contrato de reaseguro) la deuda que nace en el patrimonio de la compañía de seguros cedente, a consecuencia de siniestros que la afecten en su condición de aseguradora.

El contrato de reaseguro se traba entre dos entidades que se encuentran en una razonable situación de equilibrio y ambas cuentan con los conocimientos técnicos y con la experiencia necesaria para negociar y defender sus intereses al entrar en el contrato. Ninguna de estas partes necesita de una tutela especial por parte del legislador. 

Lo anterior fundamenta la solución a la que finalmente se arribó durante el trámite de discusión parlamentaria del anteproyecto de la ley de seguros, en materia de ley y jurisdicción aplicables a un contrato de reaseguro.

La Ley de Seguros establece como regla general que los contratos de reaseguro se rigen por la ley del lugar de localización del riesgo cedido, entendiéndose por tal el del domicilio de la aseguradora cedente. Por tanto, el contrato de reaseguro que una aseguradora uruguaya contrata con una compañía de reaseguro del exterior, se regiría, en principio, por la ley uruguaya. Asimismo, resultarían competentes los tribunales uruguayos.

No obstante, considerando la realidad práctica de que el mercado asegurador local acude al mercado internacional para reasegurar sus riesgos, y que dicho mercado difícilmente aceptaría someter estos contratos a la ley y jurisdicción uruguaya, esta regla general se flexibilizó. En tal sentido, la Ley de Seguros permite apartarse de la solución legal y regular un contrato de reaseguro por ley extranjera y someterlo a la jurisdicción de tribunales distintos a los uruguayos. Esto último es lo usual en la práctica de mercado.

Un principio fundamental en materia de reaseguro es la independencia que existe entre el contrato de reaseguro y el contrato de seguro celebrado por la aseguradora cedente. Aunque el reaseguro requiere de la existencia de un contrato de seguro previo que genere el riesgo en el patrimonio de la aseguradora, estos dos contratos son autónomos. El hecho de que exista relación entre ambos contratos no impacta en su independencia.

De este principio de independencia deriva que el contrato de reaseguro no es oponible, ni surte efectos, respecto del asegurado o el beneficiario. 

Por tanto, como principio general, en caso de verificarse un riesgo cubierto por el contrato de seguro, el asegurado o beneficiario deberá reclamarle a la aseguradora y no tendrá acción contra la reaseguradora, a la que no podrá exigirle el pago de la indemnización o beneficio correspondiente.  

No obstante, hace décadas surgieron en el mercado internacional de reaseguro las denominadas cláusulas “cut through”. La finalidad de estas cláusulas es atribuir al asegurado el derecho de exigir directamente a la reaseguradora el pago del beneficio que le corresponde en caso de que ocurra un siniestro cubierto por la póliza de seguro que mantiene con la compañía de seguros. 

En su momento, estas cláusulas suscitaron polémica a nivel internacional y generaron críticas de un sector de la doctrina que sostenía que esta modalidad afectaba la esencia misma del contrato de reaseguro. Este tema también se discutió en otros países -no en Uruguay- a nivel jurisprudencial.

Desde hace años el Banco Central del Uruguay ha admitido la validez de las condiciones contractuales que se pacten en un contrato de reaseguro en la medida que estén alineadas a los usos y prácticas internacionales. En este sentido la Recopilación establece que los contratos de reaseguros deben adoptar las formas y condiciones generalmente aceptadas por los usos y prácticas internacionales.La cláusula “cut through” es una cláusula aceptada en el mercado internacional de reaseguro, por lo que desde la perspectiva regulatoria uruguaya es válida la inclusión de esta cláusula en los contratos de reaseguro. 

Más aún, la Ley de Seguros admite ahora expresamente la posibilidad de que las partes acuerden la denominada cláusula “cut through”. La aseguradora, la reaseguradora y el asegurado o beneficiario pueden acordar que en caso de siniestro el asegurado/beneficiario tenga la posibilidad de accionar directamente contra la reaseguradora para obtener de ésta el beneficio que le hubiera correspondido cobrar a la compañía de seguros bajo el contrato de reaseguro. Sin perjuicio de lo anterior, aun cuando se pacte la cláusula “cut through”, el asegurado o beneficiario tendrá igualmente la facultad de reclamarle a la aseguradora con la que contrataron la totalidad de la indemnización debida. Esto reafirma el principio de independencia de ambos contratos que consagra la Ley de Seguros. 

Una vez que la aseguradora paga la prestación al asegurado o al beneficiario, según el caso, se traspasan automáticamente a favor de la aseguradora todos los derechos, acciones y garantías que el asegurado tiene contra el tercero responsable del siniestro (deudor). 

Ese tercero (deudor) puede oponer a la aseguradora todas las defensas de que es titular y tiene contra el asegurado (por ejemplo, prescripción o compensación del crédito, etc.). 

Sin embargo, el tercero deudor, que es ajeno al contrato entre la aseguradora y el asegurado, no puede alegar las defensas que la aseguradora pudo haberle opuesto al asegurado para no pagar la indemnización o disminuir su monto. 

En ese mismo sentido, en la acción subrogatoria que la aseguradora promueve contra el tercero que causó el daño al asegurado, ese tercero no puede invocar como excepción que la aseguradora celebró un contrato con una compañía de reaseguros por el cual transfirió parte del riesgo. 

Desde el punto de vista teórico las aseguradoras pueden reasegurarse con compañías de reaseguros instaladas o no en el país. En la práctica, no existen reaseguradoras locales por lo que las aseguradoras uruguayas acuden al mercado internacional para reasegurarse.

Hasta el año 2010, el reaseguro computaba si se efectuaba con una reaseguradora extranjera que estuviera registrada en el Banco Central del Uruguay, o por intermedio de un corredor de reaseguro registrado ante dicho organismo. A efectos de su registro, las reaseguradoras extranjeras debían presentar a la Superintendencia documentación que permitiera a dicho organismo controlar sus antecedentes en materia de capacidad, autorización y solvencia.

Esto cambió en 2010 y actualmente el reaseguro con reaseguradoras extranjeras es considerado a efectos de la constitución de reservas técnicas, cálculo del capital mínimo, determinación del patrimonio neto para acreditación del capital mínimo, y cobertura del capital mínimo y obligaciones no previsionales, cuando la reaseguradora extranjera cuenta con una calificación de riesgo internacional igual o superior a A- o su equivalente. 

La calificación debe ser efectuada por una calificadora de riesgo internacional seleccionada de entre las instituciones que establece la Superintendencia de Servicios Financieros: Moody´s, Fitch, Standard & Poor’s y AM Best. En caso de que exista más de una calificación y haya discrepancias entre ellas, debe tomarse la menor de ellas.