Principio de reserva

El tema que se tratará en este artículo es el del Principio de reserva de mercado y sus proyecciones sobre el contrato de seguro, en particular sobre aquellos contratos de seguro otorgados en contravención a dicho principio. 

En 1993, la ley N°16.426 de desmonopolización de seguros (en adelante, la “Ley de Desmonopolización”) liberó la contratación en el mercado local de la mayor parte de los seguros (con ciertas excepciones) hasta entonces monopolizadas por el Banco de Seguros del Estado, y consagró además en su art. 2° el denominado “principio de reserva de mercado” en favor de las aseguradoras locales. 

Sin perjuicio de que han pasado alrededor de 27 años desde la sanción de la Ley de Desmonopolización, no existe al momento jurisprudencia o casuística judicial ni pronunciamientos categóricos de la doctrina que permitan precisar el sentido que debe darse actualmente a la reserva de mercado de forma indubitable. Es decir, ¿qué sucede cuando se viola la reserva de mercado?

El punto pasa por determinar si el incumplimiento de lo dispuesto en el art. 2 de la Ley de Desmonopolización tiene proyecciones sobre la validez o eficacia del contrato de seguro, o si por el contrario únicamente hace a las partes intervinientes pasibles de sanciones por parte del Banco Central del Uruguay (en adelante, “BCU”) y la Dirección General Impositiva. Esto último es especialmente relevante para los corredores que intervienen en dichas operaciones  ya que también pueden ser responsabilizados (es decir, sancionados) por su intervención en pólizas otorgadas en violación del principio de reserva de mercado.

El principio de reserva de mercado en materia de seguros tiene por objetivo la protección del mercado asegurador local. Conforme a dicho principio, el contrato de seguros que contemple riesgos que puedan acaecer en territorio Uruguayo solo podrá ser otorgado por empresas autorizadas a operar en Uruguay. Ergo, una aseguradora extranjera (sin presencia local) no podría, por ejemplo, asegurar un inmueble localizado en Uruguay. 

Tan celoso ha sido el Estado en proteger el mercado asegurador, que una primera forma de protegerlo fue reservando su gestión y explotación a entidades administradas por el propio estado (BSE). Ante las deficiencias e inconvenientes que planteaba la participación monopólica del Estado en el mercado de seguros en tiempos modernos, se evolucionó a una nueva etapa, en la que el Estado permitió a través de la Ley de Desmonopolización a los privados desarrollar la actividad aseguradora, pero bajo su estricto control. El principio de reserva de mercado es una derivación de esta segunda generación. 

En Uruguay el principio de reserva de mercado se encuentra consagrado en el art. 2° de la Ley de Desmonopolización en tanto dispone que: “Sin perjuicio de lo dispuesto por acuerdos internacionales celebrados por la República, el contrato de seguros que contemple riesgos que puedan acaecer en su territorio, estará sujeto a todas sus normas legales, reglamentarias y fiscales, y solo podrá ser otorgado por empresas autorizadas conforme al inciso primero”. Asimismo, el inciso siguiente dispone que: “Las pólizas emitidas en contravención a lo dispuesto precedentemente, las partes y sus representantes en la operación, serán solidariamente responsables por los tributos y sanciones pecuniarias que correspondan”.

Es posible sostener que el principio de reserva de mercado en materia de seguros tiene al menos los siguientes objetivos: 

A) Desde el punto de vista del mercado asegurador, busca su estabilidad. La intromisión en el mercado local de entidades extranjeras que se rigen por otras normas y que no han superado el control de calidad que imponen el BCU y el Poder Ejecutivo, implica un riesgo para el mercado. 

B) Desde el punto de vista de los asegurados, se protegen los eventuales derechos a ser indemnizados bajo las pólizas contratadas, en tanto los aseguradores autorizados a operar están sujetos al cumplimiento de normativa que busca garantizar la solvencia de las entidades, así como la transparencia en su gestión y de las inversiones que realizan. Es también relevante que la aseguradora cumpla con todo el resto de disposiciones locales que tienden a proteger al asegurado, en particular, el régimen tuitivo del consumidor, el cual podría verse vulnerado en pólizas regidas bajo otra normativa y por entidades ajenas al control del regulador local. 

C) Desde el punto de vista de los aseguradores, se protege a la empresa aseguradora que se ha sometido a cumplir los requisitos previstos en la normativa uruguaya, obteniendo la autorización del Poder Ejecutivo y la habilitación del BCU, asegurándole de alguna manera que tendrán un mercado cierto sobre el que ofrecer los productos que desarrolle y que lo hará en competencia con otras entidades que están sujetas a las mismas reglas de juego, limitaciones y exigencias. 

D) Por último, el principio de reserva de mercado protege al Estado de la evasión fiscal que se verifica al contratar seguros off-shore, en tanto la entidad extranjera no tributará impuesto alguno en Uruguay respecto a los contratos celebrados con residentes y que cubran riesgos que pueden acaecer en el territorio. 

Indiscutiblemente el primer sentido del principio de reserva de mercado es la determinación de que la contratación de seguros sobre riesgos que puedan acaecer en Uruguay por parte de empresas aseguradoras extranjeras no autorizadas para operar en el territorio nacional no se encuentra permitida. Este es el sentido que se le otorga habitualmente al principio de reserva de mercado en Uruguay.  

Por su parte, la prohibición abarcaría tanto la contratación de seguros off-shore propiamente dichos (en los que el riesgo se verifica en Uruguay), como también de seguros ofrecidos por personas físicas o jurídicas nacionales que no estando autorizadas por el BCU igualmente ofrezcan seguros en forma activa. 

Por último, es posible sostener que la reserva de mercado sería aplicable en una tercera hipótesis, la que tendría lugar cuando los aseguradores que estando habilitados para operar en una rama particular (por ejemplo, seguros de daños), ofrecen seguros en otras ramas no habilitadas. 

Consecuencias del incumplimiento con lo dispuesto en el art. 2° de la Ley de Desmonopolización.

El art. 2° de la Ley de Desmonopolización establece que: “Las pólizas emitidas en contravención a lo dispuesto precedentemente, las partes y sus representantes en la operación, serán solidariamente responsables por los tributos y sanciones pecuniarias que correspondan”. De una lectura lisa y llana del artículo parece desprenderse que los contratos de seguro que se otorguen en contra de la norma del inciso segundo del art. 2° de la Ley de Desmonopolización tienen como única consecuencia la eventual aplicación de sanciones por parte del BCU y el eventual pago de los tributos no abonados a la Dirección General de Impositiva que hubieren correspondido. Pero esto no conllevaría necesariamente a la invalidez o nulidad de la póliza emitida. 

Ahora bien, corresponde preguntarse qué tipo de norma es la establecida en el art. 2° de la Ley de Desmonopolización de forma de poder precisar la consecuencia de su violación. En este sentido, la frase “solo podrá ser otorgado por empresas autorizadas conforme al inciso primero” permitiría concluir que se trata de una norma prohibitiva o imperativa. Adicionalmente, si se trata de una norma prohibitiva, es necesario concluir que la misma es además de orden público y por ende indisponible para las partes (es decir, no se puede pactar en contra o dejarla sin efecto convencionalmente). 

Habiendo establecido que se trata de una norma prohibitiva, corresponde entonces precisar las consecuencias jurídicas que se generan cuando es vulnerada. En esta línea, el art. 8 del Código Civil, (en su título preliminar, el que es de aplicación a otras ramas del Derecho) establece que: “Tampoco surtirá efecto la renuncia especial de leyes prohibitivas: lo hecho contra éstas será nulo, si en las mismas no se dispone lo contrario”.

En esta línea, puede decirse que la violación de lo dispuesto por una ley prohibitiva puede tener dos consecuencias diferentes: (i) la nulidad absoluta; o bien (ii) la que se disponga específicamente en la ley en cuestión, si la misma prevé una consecuencia distinta a la nulidad. El objetivo del art. 8 del Código Civil es el de no requerir que cada ley prohibitiva diga expresamente que su violación genera nulidad, sino que se establece dicha solución por defecto para la generalidad de los casos. 

No obstante, la frase final del art. 8 del Código Civil uruguayo dispone que lo hecho contra las normas prohibitivas es nulo, “si en las mismas no se dispone lo contrario”, abriendo la puerta para que el legislador, caso a caso, pueda evitar la consecuencia de la nulidad aun en caso de normas que a priori puedan considerarse como prohibitivas. En este tipo de casos, aunque se trate de leyes prohibitivas, el legislador ha querido por algún motivo que los negocios otorgados en violación de dichas disposiciones sean válidos (aunque contrarios a la disposición de la ley) y que produzcan efectos, sin perjuicio de las sanciones que puedan corresponder a las partes intervinientes, solución que es claramente por la que parece haber optado el legislador nacional.

En virtud de lo establecido precedentemente, podemos concluir que: 

1) Atendiendo a la función social y económica que tiene el seguro en el mercado y para la economía en general de un país, el capital que administran las empresas aseguradoras en concepto de premios de sus clientes, y el interés de que las aseguradoras hagan frente a la indemnización debida en caso de producirse un siniestro, existe un interés público comprometido en la actuación de la empresa aseguradora, por lo que el Estado entiende necesario ejercer su poder de policía, de forma particularmente intensa. Lo precedente conlleva a la necesidad que el Estado tenga poder de policía administrativa sobre las empresas aseguradoras, para lo cual, las mismas deben estar localizadas en su jurisdicción. En este sentido, el principio de reserva de mercado es un medio para lograr el fin de que las empresas aseguradoras se encuentren bajo el poder del policía del Estado. 

2)  La disposición del artículo 2 de la Ley de Desmonopolización, al utilizar el giro “solo podrán” debe entenderse como una norma imperativa en su lectura textual, pero que consagra en su texto una norma prohibitiva (aun cuando su texto no lo establezca literalmente), ya que en esencia indica que no podrán contratarse seguros que cubran riesgos que pueden acaecer en el territorio nacional con entidades no autorizadas (o lo que es lo mismo, que está prohibido contratar seguros con entidades no autorizadas). 

3)  En atención al interés público protegido por la Ley de Desmonopolización, su tenor literal y la experiencia en el derecho comparado, entendemos que nuestro legislador bien podría haber optado por declarar expresamente la nulidad del contrato de seguros otorgado por empresas aseguradoras no autorizadas en Uruguay, lo que no hizo directamente. 

No obstante, hay dos aspectos importantes a destacar, en primer lugar, el propio artículo 2 de la Ley de Desmonopolización establece una sanción específica para las partes intervinientes en el contrato (sanciones del BCU y el pago de impuestos), sin mencionar expresamente la nulidad; y en segundo lugar, el tenor literal del artículo segundo no es categórico respecto a su naturaleza prohibitiva, ya que no utiliza las expresiones que típicamente se utilizan a tales efectos, por ejemplo, “no serán válidos” o “serán nulos”. 

En consecuencia, podría sostenerse que el artículo 2 de la Ley de Desmonopolización es una norma imperativa y en su esencia prohibitiva, pero que al establecer en su propio texto una sanción diferente a la nulidad, cae dentro de la excepción consagrada en el artículo 8 del Código Civil, y por ende, su violación no afecta la validez o eficacia del contrato de seguro. Según esta interpretación podría sostenerse, en definitiva, que el contrato de seguros otorgado por una empresa aseguradora extranjera que recae sobre riesgos que pueden acaecer en Uruguay, es un contrato válido y eficaz entre las partes, sin perjuicio de las sanciones que puedan corresponder del BCU y la responsabilidad solidarias de las partes por los tributos.